Debemos partir sobre la base de que el artículo 18.3 de la Constitución Española dispone que «se garantizará el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial». El precepto constitucional consagra el derecho al secreto de las comunicaciones con independencia de la forma de interceptación de las mismas. Asimismo, el derecho al secreto de las comunicaciones se encuentra protegido por el Código Penal, cuyos artículos 197 y 200 tipifican como conducta penalmente reprochable la interceptación y utilización de las comunicaciones de otro.
Ahora bien, ¿impide el art. 18.3 CE la grabación de conversaciones telefónicas en todos los casos? El Tribunal Constitucional se pronunció por primera vez sobre esta cuestión en la Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, en la que estableció la necesidad de distinguir entre dos situaciones claramente diferenciadas, por un lado, cuando el que graba la conversación es parte de la misma y, por otro lado, cuando se graban conversaciones ajenas.
“Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado” (FJ. 7).
Grabación de conversaciones de las que se es parte.
Resulta completamente lícito, por tanto, la grabación de conversaciones en las que se forma parte. Y ello se debe, principalmente, a que “no hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje”, continúa la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984.
En los mismos términos volvió a pronunciarse el Tribunal Supremo en la Sentencias n.º 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998, aclarando que:
“(…) la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que los escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico”.
Asimismo, esta doctrina del Tribunal Supremo sigue siendo de aplicación en la actualidad, así lo ha afirmado en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 104/2019, de 27 de febrero, en la que afirma que “debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones)” (FJ. 29).
En conclusión, la grabación de conversaciones telefónicas o realizadas por cualquier otro medio de comunicación no serán ilegales cuando quien lleva a cabo la grabación es parte de dicha conversación, dado que los intervinientes, al emitir las declaraciones, son conscientes que se las transmite a los que escuchan que podrán, por ende, utilizar su contenido.
Grabación de conversaciones ajenas.
Tal y como señalábamos anteriormente, la situación jurídica cambia radicalmente cuando quien grabe las conversaciones sea una persona totalmente ajena a dicha conversación, es decir, que no haya formado parte de la misma, tratándose en este caso de una conducta contraria al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 CE ya estudiado.
Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones como, por ejemplo, en la Sentencia 2081/2001, de 9 de noviembre, en la que se establece que:
“De acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001, el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro”.
En consecuencia, la grabación de conversaciones ajenas, es decir, de las que no se ha formado parte, supone una conducta completamente contraria al art. 18.3 CE, que únicamente será válida cuando cumplan con las exigencias requeridas por el citado precepto, es decir, que medie el consentimiento de las partes intervinientes en la conversación o, por el contrario, que exista una autorización judicial previa. En caso contrario, podríamos incurrir incluso en la comisión de un delito penal recogido en los artículos 187 y 200 del Código Penal, a los que hacíamos alusión con anterioridad.
Validez probatoria: ¿Qué podemos hacer con las grabaciones?
El hecho de que podamos grabar conversaciones telefónicas en los términos anteriormente vistos, es decir, cuando seamos parte interviniente en las mismas, no quiere decir que podamos hacer un uso libre y sin restricciones de dichas grabaciones. Por ende, la cuestión que debemos plantearnos a continuación es la relativa a qué podemos hacer con estas grabaciones y, más concretamente, si podemos o no aportarlas como prueba en un procedimiento judicial.
Debemos partir sobre la base del contenido del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo tenor literal dispone que: “1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Asimismo, debe ser tomado en consideración el art. 24 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, permitiendo “utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa”.
En base a los citados preceptos, la jurisprudencia es unánime en admitir la aportación de las conversaciones grabadas como prueba en un procedimiento judicial, siempre y cuando la conversación objeto de grabación debe de proceder de un encuentro libre y voluntario, es decir, que quien graba la conversación no haya preparado el encuentro con la finalidad de grabar una determinada declaración del otro interlocutor. Debe tratarse, por tanto, de una conversación no provocada.
Lo que no podemos hacer, en ningún caso, es difundir la grabación por cualquier medio, dado que en tal caso estaríamos incurriendo en un delito de revelación de secretos. Una cosa es que, al amparo del art. 24 CE, utilicemos dicha grabación como medio de prueba para nuestra defensa en un procedimiento judicial y otra cosa muy distinta es que difundamos dichas conversaciones, afectando a los derechos e intereses de las partes intervinientes en la misma.
Conclusión.
La grabación de conversaciones telefónicas o realizadas por cualquier otro medio de comunicación, así como su aportación como prueba en un procedimiento judicial, será válida cuando concurran los siguientes requisitos:
- Que sea realizada por uno de los interlocutores, es decir, que el sujeto que graba forma parte activa de la conversación, siendo participe en la misma.
- Que en la mayor medida exista espontaneidad, tratándose de un encuentro libre y voluntario.
- Que no se proceda a la alteración de la grabación.
- Que no se proceda a la difusión de lo grabado, afectando a la intimidad del otro.
Si tu intención es realizar una grabación de una conversación telefónica y aún tienes dudas sobre el marco legal aplicable, en Lemat Abogados nos encontramos a su entera disposición para aclararse cualquier tipo de duda que puedan llegar a surgir en relación a este tema.
Borja Estanislao Augustín López – Departamento Jurídico.
